文旅新探｜辽宁大连：看海的方式远不止一种

这与自然正义的表达模式相似。

第4自然段对孙中山为代表的国民革命进行了历史性的肯定，将其作为中国人民走向民主共和的重要历史实践。而政治宪法学[33]认为，在宪法科学意义上严格重构中国宪法的高级法背景，是理解中国宪法与宪政的前提和基础，而其切入点恰恰在于对中国宪法序言的背景性与整体性阅读和解释。

那么，在英美宪政史中，哪些法敢于自称高级（higher）呢？这需要借助英国的自然权利理论和普通法传统来加以解释。[31]参见施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版。当中国宪法学界为2001年的齐玉苓案司法批复鼓与呼，而司法体制内的高层领导亦有意模仿1803年的美国马歇尔革命以确立中国的司法审查权的时候，他们所遭遇的正是严格记载于序言并活跃于中国公共政治生活的政治宪法结构，所遭遇的是一种不同于西方宪政体制甚至遥远的柯克传统的高级法/根本法观念与结构，故其失败并不意外。这一特定的立宪背景与文本结构，以高级法视角予以解释和分析，或可推进事物认知与理论发展。第1自然段通过中国历史的悠久性来证成其文明性，通过对中国传统文化的革命性的解释为革命建国的正当性奠定传统基础。

然而，对于淡化宗教背景且接受复杂化之社会主义宪法体系的中国而言，序言承载着远超具体规则并对具体规则之解释与实践产生支配和塑造的重大功能，既是规范叙事，也是历史叙事。谁是宪法的守护者呢？第7自然段规定全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都负有保证宪法实施的职责，这表明中国宪法将自身识别为一项政治事业而非职业化的法律事业。所以，正如前述，程序公正所体现的范式变化按照比例进行增减的刻度尺，其适用需要根据个案进行判断。

所有的职能可以被分为四类：司法、准司法、行政与立法。不过，学者认为，综合考虑所有因素之后，这种可能过度包容的成本会被其给整个领域带来的好处抵销。制定法就此并无规定，因而法官可以弥补立法机关的疏漏。法院对于该案的分析，确立了此后近一个世纪判断是否适用程序性保护的主要进路。

就程序性保护的适用而言，该案的意义在于当涉及利益或价值冲突时，如何权衡与赋值，这与前面所说的程序性保护的适用并非同一层面。里德（Reid）法官在该案中批评了两个观念：自然正义规则只适用于那些属于司法性质的职能。

该原则所包含的两个理念即任何人都不得做自己案件的法官（Nemo debet esse judex in propria sua causa）和听取当事人的意见（audi alteram partem），已是法学界的常识——至少对行政法学界来说是这样，甚至可以直接引述而无须标注。裁判机构遵循的适用顺序，先是授权法（enabling statute），然后是次级立法即授权立法，再次是政策、惯例和指南等（软法）。二、行政程序的革命：从自然正义到程序公正自然正义的两项要求尽管具有自然法的基础，但适用于行政机关的活动时仍然具有门槛（threshold）的问题。（二）新自然正义观：按照公正行事的义务新自然正义观放弃了职能标准，转而关注行政机关所行使的权力对于公民权利的影响，可以说是从职能标准到影响（impact）标准的演进。

普通法中的这种程序正义的理念，在后来美国制定行政程序法时也有所体现，即按照司法机关的模式设计对行政程序的要求，以至于后来遭到批评，被认为应该按照行政的方式重新设计。这与自然正义的表达模式相似。[70]除非明显与上位阶的规范存在抵触与冲突，在整个规范链条上与立法机关所处的距离越远，软法受到法院尊重的程度就越弱。[62]（一）制定法通常来说，公共机构的授权法可能会规定其做出决定时需要遵循的详细程序。

如果就事论事，库珀案追求的结果实际上是要扩大程序性保护的适用范围。[4]周佑勇：《行政法的正当程序原则》，《中国社会科学》2004年第4期。

[1]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第75页。在制定法时代，至少有三种路径。

按照程序公正的要求，情境是给定的、个别化的，规则的适用则根据情境进行匹配。正是前述两个门槛问题，主导了自然正义在近两个半世纪的发展，而从旧自然正义观到新自然正义观的程序性革命，首先也是在两个门槛问题上发生的转折。当然，如果真正要进行法典化，那么一部什么样的法典，详细还是笼统，就是值得探讨的问题。二是当事人所主张的是权利还是特权。[42]例如我国台湾地区学者汤德宗关于正当程序内容的详细阐述，就相当于罗列了这样一个程序性的权利的清单。自本特利博士案以来很多的判决已经确立，如果法律并没有明确要求听取当事人的意见，普通法的正义会补充立法机关的疏漏。

经销商申请撤销其命令，理由是主管并未根据自然正义的要求讯问。[2]尽管很多法院判决的推理过程不无争议，[3]但其作为行政法原则的理论魅力和观念冲击力显然是毋庸置疑的。

同时，软法还有免于制定法律的过程的公开性，因为有些问题很难进行，如果公开辩论的话。（3）期待的情形，虽然不是权利，但就某种现有福利的持续具有合理的预期。

[12]80 Eng. Rep.235（C.P.1614）。[44]Harry Woolf， Jeffery Jowell Andrew Le Sueur， De Smith's Judicial Review， Sixth Edition， Sweet Maxwell，2007， p.356.[45]R v Commission for Racial Equality， ex p Cottrell and Rothon [1980]1 WLR 1580，1587.[46]Lloyd v. McMahon [1987]AC 625 at 702.[47]Peter Cane， Administrative Law， Fifth Edition， Oxford University Press，2011， p.70.[48]R v Secretary of State for the Home Department， ex p Doody [1994]1 AC 560.[49]S.H. Bailey， Grounds for Judicial Review: Due Process， Natural Justice and Fairness， David Feldman （ed.，）， English Public Law， Oxford University Press，2004， p.786.P.786.795.[50]S.H. Bailey， Grounds for Judicial Review: Due Process， Natural Justice and Fairness， David Feldman （ed.，）， English Public Law， Oxford University Press，2004， p.786.P.786.[51]McInnes v. Onslow Fane [1978]1. W.L. R.1520.[52]Baker v Canada （Minister of Citizenship and Immigration），[1999]2 S.C.R.817.[53]Russell v. Duke of Norfolk [1949]1 All ER 109 at 117.[54]Mathews v. Eldridge，424 U.S.319（1976）。

1949年塔克（Tucker）法官关于自然正义的一席话同样可以适用于程序公正的情形：没有任何东西可以说普通适用于所有的讯问程序与裁判所。然而法院拒绝了其请求，理由有二：一是调卷令只适用于要遵循类似司法程序的机构。[58]这两种进路的冲突，在当前围绕成本收益分析的争论当中也是一道重要的风景。[14]而在1723年的本特利博士（Dr. Bentley）案中，法院发布命令恢复了本特利博士剑桥大学的学位，因为其被剥夺学位时并未得到召唤。

[4]然而，当前国内就自然正义的理解与适用，尚停留于观念革命的阶段，而在司法判决中也只是晨光初现。利益衡量主要是发生在自然正义的核心价值之外的情形（中心-边缘），关系到的主要是申请人是否需要获得口头或书面的听证、法律代理是否存在、是否需要交叉质证等。

同样地，这样说也不应贬低普通法对于法律制度发展的贡献，如果说大笔一挥，将英国、加拿大等的制定法全部取消，那么普通法仍然能够提供行政程序正义的基本框架。[59]乐观的观点认为，尽管自然正义原则的措辞已经让位于程序公正，但程序本身具有固有价值的观念还是保留了下来，自然正义的核心价值或灵魂仍然得到了保留，诸如告知以及某种形式的听证在所有的情形下基本上都是保留的。

英国的这一转变同样也影响到了其他国家。后一种叫做尊严的进路，主要与听取当事人的陈述和申辩这一原则相关。

在实行联邦制的国家，如加拿大，各省还制定有不同范围的行政程序性法律，如安大略省的法定权力程序法（Statutory Powers Procedure Act）、阿尔伯塔省的行政程序与管辖法（Administrative Procedures and Jurisdiction Act）、不列颠哥伦比亚省的行政裁判所法（Administrative Tribunal Act）、魁北克省的行政正义法（Administrative Justice Act）。根据智慧的要求，如果不听取另外一方面的意见，在做出决定时可能就会犯错误。[17]在十七世纪早期的英国，议会主权尚未完全确立，而在与王权甚至议会主权的斗争中，法院频频诉诸自然法的要求，主张其所实施的乃自然之法与上帝之法。而在制定法与普通法的关系方面，除非法律有明确相反的规定，授权立法隐含的要求是，根据制定法授权制定的程序性条例和规则，应该符合普通法的要求。

按照传统的观念，自然正义所规定的是最低限度的程序正义的要求，然而在程序公正的新范式下，很多情况下并不能达到自然正义的要求，甚至可以说是没有必要的。因此形成了一个反差相当大的结果，俱乐部会员身份的丧失适用程序性的保护，而人们赖以活命的生计问题却不适用。

第一条路线与自然正义本身有关，自然正义所呈现出来的从分析性的进路到情境性的进路的转变，以及伴随而来的行政程序的革命，这也会提醒人们更应该关注程序本身所适用的情境与程序正义的公式，而非只是关注两个原则的理念而已。总得来说，决定的性质和所涉及的利益的分类仍然会对于程序公正的保护产生影响，尽管并非唯一的决定因素。

在行政的准司法领域中，存在普遍的公正义务（duty of fairness），即便这样的义务低于自然正义原则的要求。[1]不仅如此，行政诉讼的原告在法院采用该原则作为诉讼的理由，而部分法院亦诉诸其姊妹原则正当程序（Due Process of Law）作为断案的依据。